最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》(下稱《解釋》)已施行兩年之久，極大地規(guī)范了我國建筑行業(yè)的市場行為，但也暴露出很多問題。由于《解釋》對一些問題規(guī)定的過于簡略，導致審判實踐中各地法院在理解和適用上有很大差異，嚴重影響了司法的權(quán)威性和公正性。筆者僅分析《解釋》第13條和14條引發(fā)的若干爭議問題并提出管窺之見。
一、關(guān)于《解釋》第13條的問題
《解釋》第13條規(guī)定：建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任。此條規(guī)定引起如下兩個爭議問題：
1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墻
對于這個問題，實踐中主要有兩種觀點：(1)房屋是個整體，房屋的屋面和外墻屬于該整體的一個重要組成部分，因此，房屋未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，如果房屋屋面漏水、外墻滲水引起的質(zhì)量問題，無論質(zhì)量問題產(chǎn)生的原因(過錯責任)是誰，均應按《解釋》第13條的規(guī)定判決發(fā)包人自行承擔民事責任;(2)房屋的屋面和外墻雖然屬于房屋的一個重要組成部分，但不論發(fā)包人還是房屋實際占有人，都使用不上這一部分，房屋屋面和外墻屬于自然使用的范圍，不屬于發(fā)包人或房屋實際占有人使用的范圍。因此，房屋未經(jīng)竣工驗收而發(fā)包人擅自使用的，根據(jù)有關(guān)質(zhì)檢部門的鑒定，若該房屋屋面漏水或者外墻滲水的原因是發(fā)包人造成的，應當判決發(fā)包人承擔責任;若是承包人的過錯造成的，就應判決承包人承擔民事責任。筆者認為第2種觀點比較公正合理，在案件審理中可予采納。對于屋面和外墻部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題，應具體案件具體分析，根據(jù)權(quán)威質(zhì)檢部門的鑒定結(jié)論，按照過錯責任原則來劃分當事人的責任。如果法院不分析案件的具體情況，一律以《解釋》第13條的規(guī)定來駁斥發(fā)包人的正當訴求，顯然有失公正。《解釋》第59條還規(guī)定，施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計的要求、施工技術(shù)標準和合同的約定施工，不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工減料，故意使用不合格的防水材料而直接導致房屋屋面漏水或者外墻滲水，承包人對此負有過錯責任應承擔相應的民事責任，此時即使發(fā)包人擅自使用也無需承擔責任，因為屋面漏水與發(fā)包人擅自使用之間沒有任何因果關(guān)系。
2、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分不符合約定為由主張權(quán)利的，是否一律不予支持
發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收而提前使用了建設(shè)工程，而且產(chǎn)生質(zhì)量問題的部分屬于發(fā)包人的使用部分，對于這部分質(zhì)量問題，能否一律讓發(fā)包人自行承擔? 筆者認為，如果使用部分的質(zhì)量問題，不是發(fā)包人的使用不當造成的，而是由于承包人在施工中偷工減料、以次充好的行為造成的，應按過錯責任原則判決承包人承擔相應責任。相關(guān)配套法律法規(guī)已對此早有規(guī)定：首先，《建筑法》第58條規(guī)定“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負責。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標準施工，不得偷工減料。”其次，最高人民法院《關(guān)于印發(fā)全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會紀要的通知》[法(1999)231號]規(guī)定“對在工程施工中，以次充好、偷工減料的行為，要判令行為人承擔相應的民事責任;造成嚴重后果，構(gòu)成犯罪的，應建議有關(guān)部門依法追究刑事責任。”再次，2000年1月30日國務院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(下稱《條例》)第26條規(guī)定“施工單位對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負責”、《條例》第28條也規(guī)定“施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工標準施工，不得擅自修改工程設(shè)計，不得偷工減料。”
二、關(guān)于《解釋》第14條的問題
《解釋》第14條規(guī)定：當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。此條規(guī)定存在如下三個需要探討的問題：
1、如何認定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”尚待明晰
在房地產(chǎn)實務中，如何認定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”存在爭議。有觀點認為，應當以發(fā)包人(建設(shè)單位，下同)提供的《工程竣工驗收報告》中載明的“工程竣工驗收日期”為建設(shè)工程的竣工驗收合格之日。[1]理由是，《工程竣工驗收報告》是工程設(shè)計、監(jiān)理和質(zhì)量監(jiān)督等單位簽字認可的，2000年建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收暫行規(guī)定》(下稱《暫行規(guī)定》)第7條規(guī)定：“工程竣工驗收合格后，建設(shè)單位應當及時提出工程竣工驗收報告。工程竣工驗收報告主要包括工程概況，建設(shè)單位執(zhí)行基本建設(shè)程序情況，對工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等方面的評價，工程竣工驗收時間、程序、內(nèi)容和組織形式，工程竣工驗收意見等內(nèi)容。”
筆者不同意上述觀點，認為應當以地方政府建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案表》(下稱《工程竣工驗收備案表》)中載明的“工程竣工驗收日期”來確定建設(shè)工程的竣工驗收合格日。理由是，2000年建設(shè)部發(fā)布的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)第4條規(guī)定“建設(shè)單位應當自工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi)，依照本辦法規(guī)定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(以下簡稱備案機關(guān))備案”、第6條規(guī)定“備案機關(guān)收到建設(shè)單位報送的竣工驗收備案文件，驗證文件齊全后，應當在工程竣工驗收備案表上簽署文件收訖。工程竣工驗收備案表一式二份，一份由建設(shè)單位保存，一份留備案機關(guān)存檔。”《暫行規(guī)定》第8條還規(guī)定“備案機關(guān)發(fā)現(xiàn)單位在竣工驗收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的，有權(quán)責令單位停止使用已驗收合格的建設(shè)工程，重新組織竣工驗收。”因此建設(shè)單位原組織的竣工驗收就作廢了，必須重新按備案機關(guān)的要求重新組織竣工驗收
2、第14條第2款的規(guī)定與房地產(chǎn)實務操作互相矛盾
國務院《條例》第16條規(guī)定“建設(shè)單位收到建設(shè)竣工報告后，應當組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進行竣工驗收。”《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定“工程竣工驗收應當按以下程序進行：工程完工后，施工單位向建設(shè)單位提交工程竣工報告，申請工程竣工驗收。……”、第7條規(guī)定“工程竣工驗收合格后，建設(shè)單位應當及時提出工程竣工驗收報告”，因此承包人在房地產(chǎn)實務中沒有提交竣工驗收報告的義務，只有提交工程竣工報告的義務，即先由承包人提交《工程竣工報告》，然后由先后監(jiān)理單位提交《工程質(zhì)量評估報告》、《勘察、設(shè)計文件質(zhì)量檢查報告》，最后是發(fā)包人制作《工程竣工驗收報告》。筆者認為，《解釋》第14條第2款關(guān)于“承包人提交竣工驗收報告”的表述應修改為“承包人提交工程竣工報告”。
3、如何認定“發(fā)包人拖延驗收”在司法實踐中缺乏可操作性
由于第14條沒有詳細列舉發(fā)包人拖延驗收的具體行為，在審判實務中如何認定發(fā)包人拖延驗收主要有兩種觀點：(1)參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)第32條的規(guī)定“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內(nèi)不予批準且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告已為批準，即可辦理結(jié)算手續(xù)。竣工日期為乙方送交竣工驗收報告的日期，需修改后才能達到竣工要求的應為乙方修改后提請甲方驗收的日期。” [2]這種觀點與房地產(chǎn)竣工驗收的實務有差距。首先，乙方承包人沒有送交竣工驗收報告的義務，只是承擔遞交《工程竣工報告》的義務;其次，甲方發(fā)包人無權(quán)批準《工程竣工驗收報告》，只是制作《工程竣工驗收報告》，按照國務院《條例》第49條的規(guī)定其最終批準權(quán)限應當是地方政府的建設(shè)行政主管部門，而其是否被批準的依據(jù)是《竣工驗收備案表》;(2)按照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條的規(guī)定來認定發(fā)包人拖延驗收的時間，即發(fā)包方應當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復。逾期未答復的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。發(fā)包、承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。[3]這種觀點的缺陷在于損害了承包人的利益，因為在房地產(chǎn)竣工驗收實務中，竣工結(jié)算文件的遞交，是在工程竣工驗收合格后的28天之內(nèi)。建設(shè)工程的竣工驗收，是承包人請求支付工程款的前提條件，如發(fā)包人遲遲不組織工程竣工驗收，承包人就無法向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算文件。
筆者認為，若發(fā)包、承包雙方在合同中有約定的，依約定。無約定的，應按照房地產(chǎn)竣工驗收的實際情況分別認定。(1)承包人在工程完工之后，依照《暫行規(guī)定》及時向發(fā)包人遞交了工程竣工報告和竣工驗收申請，發(fā)包人依照《暫行規(guī)定》組成驗收組驗收并提出整改意見的，承包人按驗收組的整改意見整改后，第二次向發(fā)包人依法遞交工程竣工報告和工程竣工驗收申請的，發(fā)包人卻以“整改不到位為由”拒絕組織再次驗收的，但驗收組大多數(shù)成員都認為整改到位且工程質(zhì)量達到合格標準的，此種情形應以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期，且認定發(fā)包人為拖延驗收;(2)工程完工后，承包、發(fā)包雙方依法組織驗收并將相關(guān)文件報送地方建設(shè)行政主管部門，但該部門審查認為需要重新組織驗收的，也應當以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期。若發(fā)包人以種種理由拖延不依法組織驗收的，筆者認為應以29個工作日為認定發(fā)包人拖延驗收的期限，其中包括工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)的7個工作日、地方政府建設(shè)行政主管部門辦理備案手續(xù)的15個工作日、發(fā)包人依法組織竣工驗收所需的7個工作日。