一、索賠的釋義
所謂的索賠是指當(dāng)事人在合同實(shí)踐過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對不應(yīng)由自己承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失，向合同的另一方面當(dāng)事人提出給予賠償或補(bǔ)償要求行為，其實(shí)質(zhì)上是一種正當(dāng)權(quán)利或要求，是合理、合情合法的行為。
二、工程索賠目的分類
案索賠目的分類
1.工期索賠
工期索賠 形式上是對權(quán)利的要求，以避免在原合同竣工日期不能完工時(shí)，被發(fā)包人追究拖期違約責(zé)任，一旦獲得批準(zhǔn)合同工期順延后，承包人不僅免除了承擔(dān)拖期違約賠償費(fèi)的嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，而且可能提前工期得到獎(jiǎng)勵(lì)，最終仍反映在經(jīng)濟(jì)收益上。
2．費(fèi)用索賠
費(fèi)用索賠的目的是要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)施工的客觀條件改變導(dǎo)致承包人增加開支，要求對超出計(jì)劃成本的附加開支給予補(bǔ)償，以挽回不應(yīng)由他承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。
按索賠事件的性質(zhì)分類
1．工程延誤索賠
因發(fā)包人未按合同要求提供施工條件，如未及時(shí)交付設(shè)計(jì)圖紙、施工現(xiàn)場、道路等，或因發(fā)包人指令工程暫停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人對此提出索賠。
2．工程變更索賠
由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設(shè)計(jì)、變更工程順序等，造成工期延長和費(fèi)用增加，承包人對此提出索賠。
3．合同被迫終止的索賠
由于發(fā)包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止，無責(zé)任的受害方因其蒙受經(jīng)濟(jì)損失而向?qū)Ψ教岢鏊髻r。
4．工程加速索賠
由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工速度，縮短工期，引起承包人人、財(cái)、物的額外開支而提出的索賠。
5．意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見因素索賠
在工程實(shí)施過程中，因人力不可抗拒的自然災(zāi)害、特殊風(fēng)險(xiǎn)以及一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包人通常不能合理預(yù)見的不利施工條件或外界障礙，如地下水、地質(zhì)斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。
6．其他索賠
如因貨幣貶值、匯率變化、物價(jià)、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠
三、索賠的原則
合法性原則。按照合同規(guī)定，干擾事件的確是由于非承包商自身引起，且承包商的索賠要求必須符合合同規(guī)定，并具備合法、全面、充分和有效的證據(jù)。
合理性原則。承包商的索賠要求必須合情合理，符合實(shí)際情況，真實(shí)反應(yīng)實(shí)際損失，采用合理的計(jì)算方法和計(jì)算基礎(chǔ)。
實(shí)效性原則。發(fā)生干擾事情，并造成損失后，承包商必須按照合同規(guī)定程序在一定時(shí)限內(nèi)提出索賠，且監(jiān)理工程師必須及時(shí)地對索賠進(jìn)行處理，不得無故拖延。
協(xié)商處理原則。發(fā)生索賠事件后，合同雙方都應(yīng)該本著友好協(xié)商的原則進(jìn)行溝通和互動(dòng)，承包商盡量通過協(xié)商、談判方式解決，并防止對立情緒產(chǎn)生，因?yàn)楹献饕坏┢屏褞淼牟粌H是當(dāng)事人的損失，還可能影響其他人的權(quán)益，除非一方違反合同基本原則惡意欺詐。
四、目前工程索賠存在的問題
承包商不敢進(jìn)行索賠
目前，我國的建筑市場中承包商數(shù)量偏多，“僧多粥少”。工程索賠對他們來說根本就是不敢想更不敢做的事情，施工機(jī)械閑置費(fèi)等一些常見的費(fèi)用損失不能很好的報(bào)銷或是由業(yè)主承擔(dān)而只能由承包商自己承擔(dān)；而僅有一部分工程中施工單位也只能以技術(shù)等借口的方式進(jìn)行變相的工程索賠，卻不敢以正式的方式進(jìn)行索賠，唯恐得罪業(yè)主。
承包商不愿意對業(yè)主提出索賠，也不敢進(jìn)行索賠，這是因?yàn)槭┕て髽I(yè)缺乏對建筑行業(yè)內(nèi)索賠的正確認(rèn)識，片面地認(rèn)為索賠不利于與建筑單位合作，怕搞壞與建設(shè)單位和監(jiān)理單位的關(guān)系，怕影響后續(xù)工程承包，從而可能造成更大的損失。而在國際建筑市場里，不會合法索賠的承包商是被業(yè)主看不起的，認(rèn)為其管理能力低下。
相關(guān)的法律、法規(guī)還不健全
國內(nèi)有關(guān)建筑行業(yè)的法律環(huán)境還不是很好，人們也不習(xí)慣用法律手段和合同措施解決出現(xiàn)的問題。加之施工企業(yè)發(fā)展歷史不是很長，大多受到之前的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制束縛，不習(xí)慣現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)中的競爭意識。不懂得合同管理與索賠的重要性，由于不熟悉相關(guān)法律、法規(guī)，一旦發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，施工單位就不會或不善于運(yùn)用法律手段來解決雙方之間的糾紛。也分不清依法賠償和依法懲罰的界線，很難有利地利用科學(xué)的合同管理，對自己項(xiàng)目的損失進(jìn)行工程索賠。
承包商不會進(jìn)行索賠
很多的施工企業(yè)并不懂索賠，這是因?yàn)殚L期以來施工企業(yè)缺乏法制觀念和合同意識，很多人認(rèn)識不到自己的權(quán)力，不懂得利用索賠來補(bǔ)償自己遭受的損失，維護(hù)自己合法的權(quán)益。實(shí)際上施工企業(yè)的盈利很大程度上取決于是否懂得索賠和善于索賠。施工企業(yè)不會索賠，這是因?yàn)槭┕て髽I(yè)管理落后，不熟悉工程索賠的程序和方法，企業(yè)基礎(chǔ)工程薄弱，缺乏索賠必需的有關(guān)資料、數(shù)據(jù)和記錄等。
不索賠引起的后果
工程索賠的薄弱可能會導(dǎo)致一部分風(fēng)險(xiǎn)和成本過多地由承包商承擔(dān)，而承包商為保證足夠的利潤，必然要將由此增加的費(fèi)用計(jì)算在成本里面，這就會導(dǎo)致投標(biāo)的報(bào)價(jià)增加。而現(xiàn)在投標(biāo)過程中報(bào)價(jià)是中標(biāo)的最大影響因素，高報(bào)價(jià)顯然難以中標(biāo)，如果強(qiáng)行壓低報(bào)價(jià)，即使中標(biāo)，那么索賠薄弱將使工程盈利困難。而在本來利潤就很低的環(huán)境下，施工方在整個(gè)工程進(jìn)展中承擔(dān)巨大的成本壓力，要想贏利就只能不擇手段的壓低成本，甚至偷工減料或虛報(bào)工程量，從而導(dǎo)致工程質(zhì)量的降低，最終就會使得業(yè)主在以后的使用過程中必須多付出費(fèi)用和時(shí)間，最終得不償失。
五、合理索賠的重要性案例分析
2012年我單位根據(jù)領(lǐng)取的某建設(shè)單位2000平方米兩層廠房工程項(xiàng)目招標(biāo)文件和全套施工圖紙，采用低報(bào)價(jià)策略編制了投標(biāo)文件，并獲得中標(biāo)。我單位（乙方）在開標(biāo)后30日內(nèi)與建設(shè)單位（甲方）簽訂了該工程項(xiàng)目的固定總價(jià)合同。合同工期為8個(gè)月。甲方在乙方大量人員、設(shè)備進(jìn)入施工現(xiàn)場后，因資金緊缺，無法如期支付工程款，口頭要求乙方暫停施工一個(gè)月。乙方亦口頭答應(yīng)。工程中期甲方要求乙方采取加班加點(diǎn)，增加勞動(dòng)力和施工設(shè)備確保工程如期竣工投入生產(chǎn)。工程最終按合同規(guī)定期限竣工，竣工驗(yàn)收時(shí)，甲方發(fā)現(xiàn)工程存在質(zhì)量問題，要求返工。二個(gè)月后，返工完畢。結(jié)算時(shí)甲方認(rèn)為乙方遲延交付工程，造成廠房未能如期投產(chǎn)，乙方應(yīng)按合同約定償付逾期違約金。乙方認(rèn)為臨時(shí)停工一個(gè)月是甲方要求的，工期理應(yīng)順延。乙方為搶工期，加快施工進(jìn)度才導(dǎo)致了質(zhì)量問題，因此遲延交付的責(zé)任不在乙方。甲方則認(rèn)為臨時(shí)停工當(dāng)時(shí)是乙方答應(yīng)的，工期是合同約定的，不牽涉工期順延。乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任。
案例分析：
第一，根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的有關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，合同變更亦應(yīng)當(dāng)采取書面形式。若在應(yīng)急情況下，可采取口頭形式，但事后應(yīng)予以書面形式確認(rèn)。否則，在合同雙方對合同變更內(nèi)容有爭議時(shí)，因口頭形式協(xié)議無法舉證，只能以書面協(xié)議約定的內(nèi)容為準(zhǔn)。本案例中甲方要求臨時(shí)停工一個(gè)月，乙方亦答應(yīng)，是甲、乙雙方的口頭協(xié)議，且事后并未以書面的形式確認(rèn)，所以該合同變更形式不妥。在竣工結(jié)算時(shí)雙方發(fā)生了爭議，對此只能以原書面合同規(guī)定為準(zhǔn)。
第二，在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個(gè)月，此時(shí)乙方應(yīng)當(dāng)享有合理索賠權(quán)。甲方未能及時(shí)支付工程款，應(yīng)對停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)賠償乙方停工一個(gè)月的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失,工期順延一個(gè)月。而乙方僅憑口頭協(xié)議未按規(guī)定期限、規(guī)定程序及時(shí)提出索賠，喪失了索賠權(quán)，使公司蒙受巨大損失。
第三，當(dāng)工程中期甲方要求乙方采取加班加點(diǎn)，增加勞動(dòng)力和施工設(shè)備確保工程如期竣工投入生產(chǎn)，由此引起乙方人、財(cái)、物的額外開支。乙方應(yīng)提出工程加速索賠。乙方未及時(shí)提出索賠，又一次喪失了索賠權(quán)。
第四、工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責(zé)任在乙方，故乙方應(yīng)當(dāng)支付逾期交工一個(gè)月的違約金，因質(zhì)量問題引起的返工費(fèi)用由乙方承擔(dān)。
我公司在經(jīng)多次交涉協(xié)商無效的情況下不得不委托某資深律師事務(wù)所對甲方提出法律訴訟，最終法院判決：在施工期間，甲方因資金緊缺要求乙方停工一個(gè)月，此時(shí)乙方應(yīng)享有索賠權(quán)。乙方雖然未按規(guī)定程序及時(shí)提出索賠，喪失了索賠權(quán)，但是根據(jù)《民法通則》之規(guī)定，在民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期內(nèi)，仍享有要求甲方承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利，法院予以支持。甲方未能及時(shí)支付工程款，應(yīng)對停工承擔(dān)責(zé)任，故應(yīng)當(dāng)賠償乙方停工一個(gè)月的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失,工期順延一個(gè)月。甲方要求乙方采取加班加點(diǎn)，增加勞動(dòng)力和施工設(shè)備確保工程如期竣工投入生產(chǎn)，引起乙方人、財(cái)、物的額外開支，應(yīng)當(dāng)由甲方支付。工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責(zé)任在乙方，故乙方應(yīng)當(dāng)支付逾期交工一個(gè)月的違約金，因質(zhì)量問題引起的返工費(fèi)用由乙方承擔(dān)。
六、針對我國施工索賠問題的對策
針對以上案例不難看出建筑工程施工索賠問題，我們目前仍然存在很多的觀念誤區(qū)、施工企業(yè)不懂的如何去索賠，不敢索賠和不會索賠，建設(shè)單位即業(yè)主方一家獨(dú)大不準(zhǔn)索賠，社會工程索賠中介服務(wù)機(jī)構(gòu)缺乏和專業(yè)性索賠人才欠缺，工程索賠法規(guī)有待健全，針對上述難點(diǎn)，特提出下面一些措施及對策：
（一）要完善和健全工程索賠法律法規(guī)，為正確索賠提供法律依據(jù)
市場經(jīng)濟(jì)中要求有健全的法律法規(guī)，而索賠是建筑市場經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)重要業(yè)務(wù)活動(dòng)，施工索賠是建筑改革深入發(fā)展的必須。隨著改革的深入，更需要政府部門健全工程施工中與索賠相關(guān)的法律、法規(guī)。有了完善健全工程索賠法律體系，對健全市場經(jīng)濟(jì)體制下的建筑市場，促進(jìn)我國的建筑業(yè)發(fā)展具有重要的意義。目前，我國沒有專門從事工程索賠的中介機(jī)構(gòu)，而在國外則有許多，因此我國應(yīng)該逐步建立起專業(yè)機(jī)構(gòu)從事索賠工作和進(jìn)行索賠研究。
（二）樹立正確的索賠意識，維護(hù)自己的合法權(quán)益
所有的建筑企業(yè)都應(yīng)該加強(qiáng)對企業(yè)內(nèi)部各層次的人員進(jìn)行培訓(xùn)和教育，讓他們懂得合法的維護(hù)自己的權(quán)益，加強(qiáng)他們對于索賠的意識。只有提高全員合同管理意識，增強(qiáng)責(zé)任心，才能保證建筑合同全過程的順利實(shí)施。同時(shí)，樹立正確的施工索賠意識，認(rèn)識到索賠和反索賠是工程施工中承發(fā)包雙方各自享有的正當(dāng)權(quán)利，是市場經(jīng)濟(jì)公平交易、等價(jià)交換原則在工程施工中的具體體現(xiàn)，才能維護(hù)自己的權(quán)利，才能主動(dòng)了解索賠，提高施工索賠水平，也增加了企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)體制下的競爭力。
（三）學(xué)習(xí)、研究國際的索賠經(jīng)驗(yàn)，培養(yǎng)專業(yè)的索賠人才
目前，國際通用建筑承包合同管理實(shí)行的是靜態(tài)投標(biāo)，動(dòng)態(tài)的合同管理。評標(biāo)后，承包商如遇變化，合同中規(guī)定了對各種變化的處理方式和原則，這就是調(diào)價(jià)、變更、索賠的程序。承包商依靠調(diào)價(jià)、變更和索賠來實(shí)現(xiàn)投標(biāo)條件變化帶來的費(fèi)用及工期補(bǔ)償。而我國現(xiàn)行合同管理方式是靜態(tài)報(bào)價(jià)加政策調(diào)價(jià)這種方式存在滯后效應(yīng)，不利于承包商索賠。因此，我國建筑企業(yè)應(yīng)該多學(xué)習(xí)、培養(yǎng)專業(yè)的索賠人才隊(duì)伍，研究國際工程合同管理與索賠的理論及相關(guān)案例，總結(jié)正反兩主面的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而與本企業(yè)項(xiàng)目有機(jī)地聯(lián)系，從而為積極參與國際競爭做好準(zhǔn)備。
（四）正確按索賠程序進(jìn)行合理索賠
索賠事件發(fā)生后，我們一定要按如下程序進(jìn)行合理索賠，并建立索賠檔，完善索賠資料，做到有理有據(jù)。
（1）承包人提出索賠申請。索賠事件發(fā)生28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知。
（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和(或)延長工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。
（3）工程師審核承包人的索賠申請。工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。工程師在28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。
（4）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。
（5）工程師與承包人談判達(dá)不成共識時(shí)，工程師有權(quán)確定一個(gè)他認(rèn)為合理的單價(jià)或價(jià)格作為最終的處理意見報(bào)送業(yè)主并相應(yīng)通知承包人。
（6）發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明。
（7）承包人是否接受最終的索賠決定。
工程變更的處理程序 ：
1、建設(shè)單位需對原工程設(shè)計(jì)進(jìn)行變更，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同文本》的規(guī)定，發(fā)包方應(yīng)不遲于變更前14天以書面形式向承包方發(fā)出變更通知。變更超過原設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)或批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模時(shí)，須經(jīng)原規(guī)劃管理部門和其他有關(guān)部門審查批準(zhǔn)，并由原設(shè)計(jì)單位提供變更的相應(yīng)圖紙和說明。發(fā)包方辦妥上述事項(xiàng)后，承包方根據(jù)發(fā)包方變更通知并按工程師要求進(jìn)行變更。因變更導(dǎo)致合同價(jià)款的增減及造成的承包方損失，由發(fā)包方承擔(dān)，延誤的工期相應(yīng)順延。 合同履行中發(fā)包方要求變更工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及發(fā)生其他實(shí)質(zhì)性變更，由雙方協(xié)商解決。
對承包方提出的工程變更的控制 ① 施工中乙方不得擅自對原工程設(shè)計(jì)進(jìn)行變更。因乙方擅自變更設(shè)計(jì)發(fā)生的費(fèi)用和由此導(dǎo)致甲方的直接損失，由乙方承擔(dān)，延誤的工期不予順延。 ② 乙方在施工中提出的合理化建議涉及圖紙或施工組織涉及的更改及對原材料、設(shè)備的換用，需經(jīng)工程師同意。未經(jīng)同意擅自更改或換用時(shí)，乙方承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用，并賠償甲方的有關(guān)損失，延誤的工期不予順延。 ③ 工程師同意采用乙方的合理化建議，所發(fā)生的費(fèi)用或獲得的收益，甲乙雙方另行約定分擔(dān)或分享。 工程變更程序一般由合同規(guī)定，最好的變更程序是在變更執(zhí)行前，雙方就辦理工程變更中涉及的費(fèi)用增加和造成損失的補(bǔ)償協(xié)議，以免因費(fèi)用補(bǔ)償?shù)臓幾h影響工程的進(jìn)度。
綜上所述，工程中的索賠是很正常的行為，是爭取權(quán)力的，并不是無理的爭利，是正當(dāng)?shù)臋?quán)益要求，并無不妥！實(shí)質(zhì)上也是為了很好的完成工程建設(shè)任務(wù)，有利于業(yè)主和承包商相互之間的合理承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。工程施工索賠是施工實(shí)施過程中的重要活動(dòng)，可以保證施工合同在正確實(shí)施。索賠可確保工程項(xiàng)目造價(jià)合理高效優(yōu)質(zhì)完成，能促進(jìn)建筑市場的健康發(fā)展，是建筑行業(yè)改革深入發(fā)展的必然結(jié)果。
隨著社會改革的繼續(xù)深入，市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善。工程索賠法規(guī)體系在進(jìn)一步健全之中，人們對工程索賠觀念在不斷更新，承包商不懂索賠、不會索賠和不敢索賠，業(yè)主不準(zhǔn)索賠等難題必將迎刃而解，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律對工程索賠必將得到健康發(fā)展。這也將為我國建筑業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展提供了有力的保障。