在招投標評審中，如何認定投標人的報價低于企業(yè)成本價？
在招投標評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料，投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標。
一、引子：法律規(guī)定
《招標投標法》第三十三條規(guī)定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”。
《招標投標法實施條例》第五十一條規(guī)定：“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：……（五）投標報價低于成本或者高于招標文件設定的最高投標限價；……”。
二、何為成本價？
投標人的投標報價低于成本，不僅不具有可持續(xù)性，影響工程項目的質(zhì)量和安全，也會導致不公平競爭。所以，《招標投標法》及其《實施條例》都嚴禁低于成本報價。
但究竟何為“低于成本的報價”，又應當如何認定“成本價”，實踐中存在爭議。
一種觀點認為應以“社會或行業(yè)平均成本”為標準認定，即按照社會或行業(yè)平均水平，根據(jù)地方或行業(yè)工程定額核算的工程造價認定為成本價。
另一種觀點則認為應以“企業(yè)個別成本”為標準認定，即按照企業(yè)自身成本認定成本價。
筆者認為所謂成本是指“企業(yè)個別成本”，不是“社會或行業(yè)平均成本”。因為投標人以低于“社會或行業(yè)平均成本”但不低于“企業(yè)個別成本”來報價，不但是被允許的，還是應當鼓勵的，這有利于企業(yè)挖掘內(nèi)部潛力，改善經(jīng)營管理，提高管理水平。最高人民法院在（2015）民提字第142號案中指出，“所謂‘投標人不得以低于成本的報價競標’應指投標人投標報價不得低于其為完成投標項目所需支出的企業(yè)個別成本。招標投標法并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。原判決根據(jù)定額標準所作鑒定結(jié)論為基礎據(jù)以推定投標價低于成本價，依據(jù)不充分。”由此可見，《招標投標法》第三十三條規(guī)定中的“成本”應特指“企業(yè)個別成本”，而非以定額標準等其他方法測算的社會或行業(yè)平均成本。
三、如何認定？
評標過程中，評標委員會如果認定某投標人低于成本報價，是評標委員會證明投標人報價低于成本價還是由投標人證明自己的報價不低于成本。我們看看《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》如何規(guī)定的：
《暫行規(guī)定》第二十一條，“在評標過程中，評標委員會發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，使得其投標報價可能低于其個別成本的，應當要求該投標人作出書面說明并提供相關證明材料。投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料的，由評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標，應當否決其投標。”
所以，如果評委認為某投標人的報價可能低于其個別成本時，由投標人證明其報價不低于其成本。這條規(guī)定類似于“舉證責任倒置”。
四、引申：低于成本價投標是否導致合同無效？
筆者不是法律人士，但非常贊同陽光時代律師事務所的觀點：承包人在施工合同簽訂后再以其投標報價低于成本價為由主張合同無效不應予以支持。理由如下：
（1)從立法目的層面分析，招標投標程序的設計在于促進市場競爭，以使招標人能夠以合理價格擇優(yōu)選擇投標人，同時又規(guī)定投標人不得低于成本價投標，其立法目的在于規(guī)制投標人不得在招標投標程序中進行惡意低價搶標的不正當競爭行為。因此，倘若允許投標人先期以低價投標，中標后又主張報價低于成本而無效要求據(jù)實結(jié)算，不僅對其他投標人構(gòu)成不正當競爭，而且將嚴重損害招標人的合法權益，這明顯與立法目的相悖。
(2)從法律原則層面分析，上述行為明顯違反誠實信用原則，如果支持投標人的該種主張，會造成社會誠信的破壞，不利于行業(yè)的有序發(fā)展，并且有悖于不能令違法者獲益的基本法律精神。
(3)從市場秩序?qū)用娣治?，若允許上述行為將使招投標制度淪為一紙空文，投標人得以肆意低價搶標，事后均可主張無效，不僅徒增訴累，也不利于維護招投標市場秩序。
最后，筆者引用最高人民法院民一庭就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》答記者問中說的一句話：“任何人不能從其不誠信的行為中獲利！” 做為本文的結(jié)尾。